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Publicado por Carlos Sardinero García en «El Principio de Facilidad Probatoria en el ámbito Sanitario» en Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente en su XX aniversario. Reflexiones y comentarios, Edit. Aranzadi, Navarra, 2022.
En los casos de omisión -paciente que requiere quimioterapia y no la recibe, TAC que no se realiza, infarto que no se trata o ambulancia que llega tarde-, como lo ocurrido no se puede cambiar, existen grandes dificultades para conocer el resultado que se habría producido de haber actuado diligentemente. De ahí las dificultades que encuentra la teoría de la pérdida de oportunidad a la hora de determinar el daño y, por tanto, la forma de reparar el mismo.
Cuando el paciente es privado de una oportunidad de vida, curación o mejora de calidad de vida, ya sea por la omisión de una prueba diagnóstica o tratamiento, ya sea por retraso en la asistencia, y sucede un resultado dañoso, es difícil conocer si el desenlace habría variado en caso de haberse desarrollado la conducta de otra manera, como era exigible.
La incertidumbre causal en la omisión médica
Estos supuestos presentan, como característica común, la omisión de la acción que cabía esperar, lo que provoca un retraso de diagnóstico y/o tratamiento de un proceso médico que acaba con lesiones o el fallecimiento del paciente. La cuestión es la dificultad que entraña conocer y demostrar lo que habría ocurrido si el autor de dicha conducta hubiera actuado de forma diferente. Entonces, queda resolver si al añadir mentalmente la conducta omitida el resultado lesivo se habría producido, algo que en medicina resulta bastante difícil -por no decir imposible- si tenemos en cuenta que, como toda ciencia valorativa, por definición es inexacta.
Se plantea entonces el interrogante de cómo resarcir la pérdida de oportunidad generada, pues nos encontramos ante una incertidumbre causal, y, en consecuencia, con la dificultad de afirmar o negar con certeza que la conducta de un sujeto ha ocasionado el daño sufrido por la víctima. Por esta razón, la pérdida de oportunidad asistencial es un concepto jurídico que se ha abierto paso en los últimos años con grandes discrepancias en el momento de ceñir la valoración del daño corporal derivado de la asistencia sanitaria. No obstante, trataremos de ofrecer una respuesta en atención a los criterios que a continuación pasamos a tratar.
Doctrina del Tribunal Supremo y el desplazamiento de la carga de la prueba
Este debate ha sido zanjado en varias ocasiones por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con apoyo en el principio de facilidad probatoria al que se refiere el artículo 217.7 de la LEC. Advierte la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, en tales casos, debe desplazarse la carga de la prueba a la Administración pública para que sea ésta la que acredite qué daños y en qué porcentaje se habrían evitados u ocasionados, en su caso; lo contrario sería demasiado perverso al hacer que la víctima soportara una carga diabólica. Esta doctrina la recoge el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, en Sentencia de 26/03/2012, rec. 3531/2010, y sec. 6ª, Sentencia de 07/07/2008, rec. 4776/2004, al subrayar que:
“[…] acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea, o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado de la carga de un hecho de demostración imposible, pues, probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como era exigible”.
Reparación íntegra del daño frente a la imprudencia profesional
Por estos motivos, lo razonable es condenar a resarcir el daño íntegramente salvo que el demandado acredite que el mismo se habría producido en el supuesto de haber actuado como era esperable. La consecuencia de todo ello es lógica si atendemos al citado principio de facilidad probatoria y, más todavía, si tenemos en cuenta que la relación de causalidad es ahora hipotética a consecuencia ya sea de una infracción de la lex artis del facultativo, ya sea a consecuencia de una conducta que, si bien no quiebra la lex artis, sí genera una situación que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar. En definitiva, resulta preciso subrayar que la propia conducta imprudente ha sido la causante de la posterior incertidumbre causal, por lo que parece difícil asumir tanto una absolución como una reducción de la indemnización en estos supuestos.
No parece aceptable que la propia conducta contraria a la diligencia debida sea motivo de reducción de indemnización o, en su caso, de absolución, razón por la cual, ante supuestos de infracción de lex artis que provocan incertidumbre causal se debe proceder a la reparación íntegra del daño, dejando la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, únicamente, como alternativa a los supuestos en los que no hay quiebra de la lex artis pero el daño es antijurídico.
La mismísima conducta contraria al deber objetivo de cuidado, la imprudencia, por el hecho de ocasionar una relación de causalidad hipotética, no le puede servir a la Administración pública, facultativo, hospital o aseguradora para reducir significativamente la indemnización con cargo a la teoría de la pérdida de oportunidad; como tampoco debería servir al acusado para lograr la absolución. Lo mantenemos porque no consideramos justo que la víctima o el perjudicado tengan la obligación de soportar la carga de una prueba diabólica -demostrar lo que habría ocurrido si se hubiera actuado correctamente-, fundamentalmente porque a esta situación se llega por culpa del autor al infringir la lex artis.
Si ha sufrido un daño por una omisión o retraso médico, no permita que la complejidad de la prueba le impida buscar justicia. En Sardinero Abogados somos expertos en aplicar el principio de facilidad probatoria para que la carga de la prueba recaiga sobre quien cometió la imprudencia.
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